成都中院：连带保证与抵押担保并存，抵押物由第三人提供，实现债权顺序无约定的，申请执行人可选择执行保证人或抵押人

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裁判要旨

连带保证与抵押担保并存，抵押物由第三人提供，实现债权顺序无约定的，申请执行人可选择执行保证人或抵押人。

实务要点

第一、连带保证与抵押担保并存，抵押物由债务人提供，执行中，通常先予执行抵押物，理由是《物权法》第一百七十六条。应当注意，该条文中的除外条款“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。

第二、本案的执行裁定撤销在于没有区分抵押物是债务人提供还是第三人提供，直接影响申请执行人选择被执行人执行。连带保证与抵押担保并存，抵押物由第三人提供，实现债权对物的担保和保证人之间没有约定的，申请执行人可选择执行保证人和抵押人。详见上一期案例。

第三、申请执行人选择执行保证人，并非对物的担保放弃，选择执行是基于法律规定，前提条件是债权人、抵押人、保证人之间不存在履行约定。本案成都中院评价“涉案借款合同中各方当事人对担保物权的实现没有约定，且合同中并不涉及债务人赵留京提供自物担保，而仅是第三方省房公司提供物的担保，以及保证人京顺公司、魏加强提供的担保，故根据上述法律及司法解释的规定，债权人吴斌在实现债权时享有选择权，既可以先行选择第三人的物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”

第四、本案启示：多人承担责任，分析判项之间的关系，优先选择执行难度最小的标的物拍卖执行，选择执行并不意味对其他债务人放弃债权。另外，通常所说的物权优先于债权，指的是在同一标的物上，物权优先于债权。在物的担保和保证并存，二者的标的物不同一，仅仅是债务同一。

案情介绍

一、2012年6月6日，吴斌（出借人、抵押权人）与赵留京（借款人）、省房公司（抵押人）、京顺公司（保证人）、魏加强（保证人）就赵留京向吴斌借款3000000元相关事宜签订《借款担保合同》，约定省房公司以成都市四间商铺抵押给吴斌作为担保。

吴斌、赵留京、省房公司、京顺公司向国力公证处申请对《借款担保合同》进行公证并赋予该合同强制执行效力。国力公证处作出《具有强制执行效力的债权文书公证书》。

根据吴斌的申请，国力公证处作出《执行证书》，载明：吴斌可持本证书及（2012）川国公证字第58645号公证书，向有管辖权的人民法院申请强制执行。执行标的为：借款本金3000000元、利息、违约金及实现债权产生的全部费用。

二、吴斌申请执行，法院作出执行裁定，查封京顺公司成都市的房屋。京顺公司提出异议，请求先对省房公司抵押担保资产进行拍卖。

三、锦江法院认为，案涉《借款担保合同》中，省房公司以其房屋为赵留京债务提供抵押担保符合我国担保法的法律规定，且吴斌已取得抵押权登记，其内容合法有效。根据《物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”故在赵留京逾期未偿还债务的情况下，应适用抵押物优先执行原则，如执行抵押担保物后仍不足以清偿赵留京债务，导致吴斌无法实现债权的情况下，则应执行京顺公司的财产以清偿赵留京债务。所以，在未执行抵押物的情况下，直接执行京顺公司的财产，不符合法律规定。综上，京顺公司请求先执行省房公司抵押担保财产偿还赵留京债务，不足部分由京顺公司补足的理由能够成立，法院予以支持。裁定在未执行省房公司抵押担保物以清偿赵留京债务前，停止对京顺公司成都市房屋的执行。

裁判要点与理由

成都中院认为，《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”；《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。本案中，涉案借款合同中各方当事人对担保物权的实现没有约定，且合同中并不涉及债务人赵留京提供自物担保，而仅是第三方省房公司提供物的担保，以及保证人京顺公司、魏加强提供的担保，故根据上述法律及司法解释的规定，债权人吴斌在实现债权时享有选择权，既可以先行选择第三人的物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案执行中吴斌先行选择保证人京顺公司承担保证责任，符合上述规定。

综上，锦江法院的执行裁定认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予纠正。裁定撤销锦江法院（2017）川0104执异66号执行裁定。

标签：执行异议丨执行复议丨保证丨优先受偿丨抵押
案例索引：成都市中级人民法院（2017）川01执复208号“吴斌、成都京顺投资管理有限公司借款合同纠纷执行审查类执行裁定书”（审判长杨桓审判员王军审判员谭默娜），《中国裁判文书网》（20180131）。

相关案例检索

法律依据

《担保法》

第二十八条  同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》

第三十八条  同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

《物权法》

第一百七十六条  被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

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